«Структурування доходу в дорожніх концесіях: шляхи досягення ефективності» - Климчик Олег Анатолійович – Юрист ТОВ «Ноерр Штіфенгофер Лутц»

Відразу відзначимо, що закріплення в договорі концесії всіх передбачених концесійним законодавством видів джерел доходів не означатиме 100 % шансів отримання доходу. Це в першу чергу, пов'язано з формою фінансування концесійних проектів, коли проекти фінансуються в більшості випадків за рахунок кредитних засобів або із державного (комунального) бюджету.

Виникає необхідність визначити критерії, на підставі яких проводитиметься структуризації доходів таких як: ступінь стабільності джерела доходу і ризики зниження доходу з причин, не залежних від концесіонера; об'ємом здобуття доходу, час здобуття доходу (згідно із загальним підходом перший етап реалізації проекту завжди найбільш витратний, а прибуток концесіонер отримує вже після завершення будівництва, реконструкції об'єкта концесії).

До інших критерії можливо віднести:

·        Величина кредитних зобов'язань або концесійних платежів на різних етапах реалізації концесійного проекту (як свідчить практика, переважна більшість інфраструктурних проектів реалізуються на умовах проектного фінансування за участю банків і міжнародних кредитних організацій).

·        Ступінь ризику для концесіонера і концесієдавця (згідно із загальним принципом, дохід концесіонера має бути відповідний величині ризиків, які бере на себе останній, укладаючи концесійний договір).

·        За розміром концесії (наприклад, великий концесійний лот зменшує витрати концесіонера на управління концесійною дорогою, а також дає можливість досягти балансу між менш прибутковими і більш прибутковими ділянками концесійної дороги).

Критерії структуризації доходів актуальні не лише для сторін концесійного договору, але також і для третіх осіб, які також залучені в проект. В першу чергу це стосується банків, а також міжнародних фінансових організацій.

Співвідношення ризиків в концесійному проекті завжди займає ключове значення, зокрема відносно такого джерела доходу як плата за проїзд автомобільною дорогою.

Основною причиною необхідності структуризації плати за проїзд є довгостроковість концесійних правовідносин. При укладенні довгострокового концесійного договору на термін від 30 до 50 років, концесіонер не може повною мірою спрогнозувати трафік на дорозі, оскільки на це може впливати ряд побічних чинників, таких як: наявність альтернативної дороги, соціально-економічна ситуація в країні (регіоні), складність і перетинання дороги з іншими важливими автомобільними дорогами.

В зв'язку з цим, виникає необхідність в контролі і регулюванні комерційних ризиків концесіонера, якого він не може нести повною мірою самостійно. Регулювання комерційного ризику концесіонера може мати місце, як в законодавстві, так і договорі. Як показує практика, договірне регулювання є надійнішим, оскільки менш схильне до ризику зміни без волі концесіонера.

При мінімізації недоотримання концесіонером запланованого доходу, структурувати таке джерело доходу можливо наступними правовими механізмами:

1. Визначення мінімального доходу від проїзду автомобільними дорогами, який визначається залежно від затвердженого трафіку та плати за проїзд, мінімальний та максимальний розмір якої затверджується КМУ. При не досягненні рівня мінімального доходу від проїзду автомобільними дорогами, концесієдавець компенсує концесіонерові відповідну різницю. Проте, українське бюджетне законодавство не передбачає відповідних правових механізмів, які б забезпечували можливість здійснення такої компенсації. Згідно з бюджетним законодавством, розпорядник бюджетних грошей здійснює будь-які платежі з бюджету за наявності відповідного бюджетного призначення. Щоб таке бюджетне призначення мало місце, відповідний розмір компенсації повинен передбачатися в державному бюджеті на наступний фінансовий рік, що є досить складним процесом, який не забезпечує достатніх гарантій надійності відшкодування. Виходячи з цього, компенсація може проводиться двома способами: 1) Або за фактом недоотриманого прибутку, який має місце за попередній фінансовий рік з відповідним механізмом включення такої компенсації у витратну частину бюджету; 2) Або шляхом внесення змін до бюджетного і концесійного законодавства.

Іншим моментом, який має місце при визначенні мінімального доходу від проїзду автомобільними дорогами є необхідність брати до уваги інфляційні процеси, підвищення цін на роботи і послуги, інші економічні показники. Виходячи з цього, концесійний договір повинен містити правовий механізм коректування мінімального доходу після спливу певного періоду часу (3-5 років).

2. Перегляд максимальних і мінімальних ставок за проїзд по концесійній дорозі після певного періоду часу (3-5 років), наприклад, в зв'язку інфляційними процесами в економіці, підвищенням цін. Проблематичність цього механізму полягає у визначенні максимальних і мінімальних ставок в постанові КМУ, що відповідно підвищує політичні (адміністративні) ризики для концесіонера.

3. Зменшення розміру концесійних платежів в порядку, передбаченому концесійним договором.

Крім того, при необхідності, шляхом структуризації системи плати за проїзд існує можливість регулювання трафіку в піковий час, у вихідні (святкові) дні, інтенсивного трафіку на гірських дорогах. Наприклад, з метою регулювання пікового часу найбільшого трафіку, можуть встановлювати так звані «зелені» і «червоні» періоди, коли сума плати за проїзд відповідно нижче або вище на якийсь розрахований відсоток. Практична апробація довела свою ефективність. В середньому 10 % користувачів дороги міняють час свого рух, що «розвантажує» дорожній рух і знижує аварійність на дорозі.

Можливими таким, що структурує діями з підвищення ефективності плати за проїзд як джерела доходу для концесіонера може бути збір плати за проїзд лише на певних ділянках (мости, тунелі, окружні дороги).

У Європі угоди про плату за готовність стали звичайними і передбачають зазвичай місячні платежі, які з врахуванням структуризації таких платежів залежать від певних кількісних показників за попередній місяць, включаючи дні блокування доріг, кількість ям на дорозі, інтервал між прибиранням снігу, і так далі.

Причиною появи плати за експлуатаційну готовність, як альтернативи плати за проїзд, є складність в прогнозуванні трафіку на концесійній дорозі, а також отримання доходу від збору з користувачів. На цій підставі виникла необхідності в структуризації співвідношення між платою за проїзд і платою за експлуатаційну готовність.

У співвідношенні з платою за проїзд, плата за експлуатаційну готовність має деякі переваги. По-перше, в разі визначення плати за експлуатаційну готовність як основного доходу концесіонера, це мінімізує ризики останнього відносно прогнозування трафіку концесійної дороги. Крім того, концесіонерові немає необхідності інвестувати гроші на організацію системи збору платежів за проїзд, що надалі ще залежатиме від того, яка система збору таких платежів буде закладена у відповідну постанову КМУ (чи йтимуть зібрані гроші на рахунки концесіонера або держава стягуватиме таку плату як податок або збір).

По-друге, плата за експлуатаційну готовність може розглядатися як мінімальний дохід, на який може розраховувати концесіонер. Хоча, плата за експлуатаційну готовність містить в собі ризики відносно неможливості коцесієдавця здійснювати регулярні виплати (наприклад, політичні ризики). З боку концесієдавця визначення такого доходу як пріоритетного може виявитися досить таки обтяжливим, що може бути не прийняте коцедесіонером. Зокрема, це стосується випадків, коли термін договору концесії мінімальний (наприклад, замість 50 – на 20 років). В даному випадку зменшення терміну концесійного договору може збільшувати розмір плати за експлуатаційну готовність, оскільки при коротшому строці договору концесії концесіонер не встигає отримати максимальних дохід від плати за проїзд.

Хоча, з іншого боку, однозначна актуалізація плати за експлуатаційну готовність і визначення її в значній сумі може вести до збільшення державою податкового тягара на звичайних платників податків, шляхом введення додаткових податків і зборів (наприклад, плата за проїзд дорогами загального користування) або підвищення існуючих податків і зборів, що може посилювати соціальну напругу в суспільстві.

В зв'язку з цим виникає необхідність в гнучкому співвідношенні між платою за проїзд і платою за експлуатаційну готовність. Наприклад, розмір плати за проїзд за конкретний період можна поставити в залежність від трафіку за той же період. Наприклад, при трафіку за червень 2012 року в 300 тис. автомобілів, сума плати за експлуатаційну готовність знижується на 30 % від суми, яка підлягає сплаті за відповідний період, при 200 тис. автомобілів – на 20 % і при 100 тис. автомобілів – на 10 % відповідно. При трафіку менше 100 тис. машин, сума плати за проїзд сплачується в повному об'ємі. Причому, в такій ситуації, концесіонер отримує очікуваний рівень доходу, а концесієдавець має можливість зменшити свої витрати на плати за експлуатаційну готовність.

Іншим варіантом може бути звільнення від сплати певних податків або зборів тих водіїв, які активно користуються концесійною дорогою.

В порівнянні з такими джерелами доходу як плата за проїзд і плата за експлуатаційну готовність, плата за експлуатацію об'єктів дорожнього сервісу не підлягає регламентації КМУ. Відповідне право концесіонеру на спорудження об'єктів дорожнього сервісу надане ст. 7 Закону про дорожні концесії. Така ситуація дає інвесторові можливість самому визначатися з розміром такої плати залежно від власних витрат та окупності.

Проте, слід пам'ятати, що управляючи концесійною дорогою, концесіонер є фактично монополістом, що дає йому можливість виставляти завищені ціни, і як наслідок – вести до порушення антимонопольного законодавства. З іншого боку, важливо, щоб концесійний договір містив положення про не конкуренцію (non-competition clause), що передбачає, що концесіонер отримає компенсацію в тому випадку, якщо, наприклад, будуть побудовані нові дороги, які проходять близько до концесійної дороги або навіть пересікають її, що безумовно може негативно впливати на показники прибули концесіонера.

Однією з особливостей дорожніх концесій в Україні є передання в концесію вже побудованих доріг, які вимагають капітального ремонту. При передачі таких доріг в концесію слід окремо вирішувати питання з об'єктами дорожнього сервісу, які вже знаходяться впродовж всього об'єкту концесії. Якщо такі об'єкти належать державі, то порядок їх поліпшення, реконструкції і технічного переоснащення буде здійснюватися відповідно до ст. 20 Закону України «Про концесії». Приватні ж власники об'єктів дорожньої інфраструктури є прямими конкурентами концесіонера відносно здобуття оптимальної плати за експлуатацію об'єктів дорожнього сервісу. Це досить актуальне питання вимагає окремого регулювання в концесійному договорі (наприклад, перенесення МАФів (малих архітектурних форм), інших рухомих об'єктів на альтернативну дорогу, обов'язок приватних власників об'єктів дорожнього сервісу укласти договори з концесіонером про компенсацію за поліпшення інфраструктури). Ще один нюанс. Перенесення (переорієнтація) деяких об'єктів дорожньої інфраструктури на альтернативну дорогу може привести до підвищення використання альтернативної дороги, яка сама по собі може стати конкурентом для концесійної дороги.

Також слід зазначити, що в деяких випадках концесієдавець може штучно створювати конкуренцію на концесійній дорозі, даючи можливість іншим компаніям через певний час (наприклад, 5-10 років) конкурувати з концесіонером за надання тих або інших послуг (робіт), що також є елементом структурування такого джерела доходу по відношенню до концесіонера. Оскільки законодавство не містить положень, які б регулювали таке питання, врегулювання цього питання здійснюється в договірному порядку.

Державна фінансова допомога є крайнім випадком і не є прямим джерелом доходу для концесіонера. Зокрема така фінансова допомога надаватиметься лише тоді, коли концесійний проект буде неприбутковим або малоприбутковим, а також в інших надзвичайних ситуаціях. На питаннях виплати концесіонером дотацій і компенсацій ми вже зупинялися в інших матеріалах номера. Зважаючи на існуючу проблему з їх вживанням, при структуризації доходу концесіонера слід враховувати альтернативи дотаціям і компенсаціям.

Зокрема, як альтернативу дотаціям і компенсаціям можна розглядати випадки і порядок зменшення або звільнення від сплати концесійних платежів. Останній варіант прийнятніший і вигідніший для держави, оскільки це не підвищує бюджетні витрати. Для концесіонера ж це можливість за відсутності прибутку виключити збільшення кредиторської заборгованості. Повною мірою питання підвищення прибутковості це не вирішує і є більшою мірою поступового виходу з (мінімізації) можливого дефолту в проекті.

Крім того, як видно із Закону про дорожні концесії, концесієдавець може частково фінансувати будівництво і експлуатацію автомагістралей на умовах концесії в об'ємі і порядку, передбаченому в договорі концесії, за рахунок коштів, передбачених в спеціальному фонді державного бюджету для розвитку мережі та утримання автомобільних доріг загального користування.

Олег Климчук, юрист ТОВ «Ноерр Штіфенгофер Лутц»